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厘清工程法律适用的“楚河汉界”

2019年12月10日 09:11 来源:中华政府采购报打印

  ■ 罗道胜 

  现年93日,老虎机游戏大厅网站发布《老虎机游戏大厅对十三届全国人大二次会议第7402号建议的回报》(以下简称《答复》),披露了老虎机游戏大厅对全国人大代表王玲提起的关于修改《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)保护法制统一建议的回报内容。 

  老虎机游戏大厅在《答复》外方指出,《政府采购法》和《招标投标法》的军用范围在稳定水平上生活不和谐的题材。特别是政府采购工程之法规适用,在实践中,鉴于相关单位和购买单位对两法的明白存在差异,导致法律适用问题上仍生活一定障碍。 

  之所以,有必不可少厘清工程法律适用的“楚河汉界”。这也是《政府采购法》《招标投标法》开展修改前的根本“开场”。 

  水利之概念 

  《政府采购法》其次枝第六款规定:“刑法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和建筑的组建、改造、扩建、装点、拆除、整治等。”他第四枝还规定:“政府采购工程进展招标投标的,租用招标投标法。” 

  《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》)先后七枝第二款对政府采购工程进一步界定为:“未来款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和建筑的组建、改造、扩建及其相关的装潢、拆除、整治等”。他第七枝重要款规定:“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、劳务,使用招标方式购买的,租用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;使用其它艺术购买的,租用政府采购法及本条例。”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、规划、施工、监督以及与工程建设有关的根本设施、资料等的购买,必须进行招商。 

  《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》)其次枝指出,招标投标法所称的水利工程建设项目是指工程以及与工程建设有关的货物、劳务。所谓工程,是指建设工程,包括建筑物和建筑的组建、改造、扩建及其相关的装潢、拆除、整治等。 

  其次以上规定来看,对于工程之概念,《政府采购法》及其实施条例与《招标投标法实施条例》稍有距离。政府采购法对水利工程之概念包括建筑物和建筑的组建、改造、扩建及装修、拆除、整治等,但是其没有说明是否要与工程建设有关。但任何法律法规和相关规范性文件的概念则是包括建筑物和建筑的组建、改造、扩建及与工程建设相关的装潢、拆除、整治。同时,一度工程建设项目是否为政府采购及他依法必须进行招商的水利工程建设项目,还要求从品种属性、资产来源和层面标准三个地方来确定。 

  振兴工程是否招标或纳入政府采购 

  根据经众议院批准实施的《必须招标的水利工程项目规定》(江山发展和改造委员会第16号令)(以下简称“发改委16号令”),水利必须招标的多少标准,施工单项合同估算价400万元;关键设施、资料等商品采购,单项合同估算价200万元;勘察、规划、监督等服务采购,单项合同估算价100万元。 

  这就是说,原始需要招标现在不用招标的水利工程项目怎么办? 

  实践中,当前,工程、通、土地、轻工业等工程并未纳入政府采购,步入政府采购的水利工程,只是守法不需要招标的建筑和建筑的组建、改造、扩建等建设工程项目。其余工程不说,就说投入政府采购的振兴工程项目,依法需要招标的400万元以上的,过往工程招投标程序,这毋庸置疑。这就是说依法不需要招标的400万元以下的水利工程项目呢?作者以为,这是不需要强制招标的档次,按《政府采购法》及其实施条例和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014214号)等规定,应纳入政府采购,慎选竞争性谈判、竞争性磋商、单纯来源等非招标方式购买。其余工程,如果招标人选择直接投递,反腐倡廉风险可能比较大,最好自愿招标。值得注意的是,如果选择非招标方式,是受现行的政府采购法律制度体系规制,还是前遵循国家发展改革委酝酿已久的《非招标方式购买代理规范》,要求有关机关搞好协调和办案,避免给一线从业人员带来新的困惑。 

  另外,与工程有关的其他服务或与工程无关的商品是否依法招标? 

  发改委16号令仅规定了遵纪守法招标的五个档次,即勘察、规划、监督、施工、关键设施材料采购,除此之外的档次是否属于依法必须招标的局面? 

  除发改委16号令规定的五种类型外,其余品种采购按资金来源可以分为两类,一是政府采购类,二是非政府采购类。对于非政府采购类的档次,依照采购人自治原则,法律并不强制。对于政府采购类的档次,应该实施政府采购法律法规。 

  《政府采购法实施条例》先后七枝明确规定:政府采购工程以及与工程建设有关的货物、劳务,使用招标方式购买的,租用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;使用其它艺术购买的,租用政府采购法及本条例。文章,与工程无关的政府采购货物和劳务采用招标方式购买的,租用《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例。 

  《招标投标法实施条例》先后八十四枝也指明,政府采购的法规、邮政法律对政府采购货物、劳务的招标投标另有规定的,其次他规定。 

  之所以,和工程无关的政府采购货物或与工程有关的劳务,比如,金价咨询、先后三方审计、代建、项目管理等服务,户均应遵守《政府采购法》相关规定,如果达到依法必须公开招标数额之,原则上应当公开招标。 

  装点工程是否招标或纳入政府采购 

  在实务中,咱常常会遇到这样的题材,如果仅仅是单独的水利工程装饰装修项目,与之相关的勘查、规划、监督以及有关重要设施、资料等采购是否依法必须招标?对此,咱要弄清楚装修、拆除、整治的定义。 

  装点是指为维护建筑物的关键性结构、圆满建筑物的运用效益和美化建筑物,使用装饰装修材料或饰物,对建筑物的左右表面及空间进行的各族处理过程;装点工程包括:拍卖业改造、水电隐蔽工程、泥作工程、木作工程、漆作工程、安装工程、卫生、高墙工程、构筑电气工程、吊顶工程、门窗工程、细细工程、装点工程监理、构筑地面工程。 

  拆除是指对已经建成或一些建成的建筑或构筑物进行一些或全部拆卸、拆除(可采取人工拆除、机械拆除、爆破拆除、静力破碎等)的修建活动。 

  整治是指对已建成的房子进行拆改、翻修和保护。整治工程则重点指,对已建成的建筑进行拆改、翻修和保护,包括抗震加固、节俭改造、下水管道改造、防水、木门窗,钢门窗及木修理等。 

  其次法律法规条款来看,《招标投标法实施条例》其次枝、《振兴工程质量管理规章》其次枝第二款、《振兴工程安全生产管理规章》其次枝第二款、《〈构筑工程破土动工转包违法分包等犯罪行为认定查处管理章程〉(试行)释义》其次枝,户均明确了建设工程包含装修工程,振兴工程内容中也包含着装饰装修工程内容。并且,最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六枝规定的优先受偿权的回信》([2004]全民一他字第14号)明显回答,装点装饰工程属于建设工程,可以选用《中华人民共和国合同法》其次百八十六枝关于优先受偿权的规定。 

  其次行业分类上看,根据2017929日国家专利局发布之《2017年经济行业分类》外方,明显建筑装饰和装饰业属于建筑业的规模,构筑装饰和装饰业又包括国有建筑装饰和装饰、住房装饰和装饰、构筑幕墙装饰和装饰。之所以,装点装修工程归于建设工程符合本国现阶段农业的本行分类。 

  上述的叙说貌似可以直接得出结论,既然装饰装修工程属于建设工程,这就是说与该建设工程相关的勘查、规划、施工、监督以及有关重要设施、资料等项目,在满足发改委16号令第五枝规定的应当标准时,就应该开展招商采购。 

  但是,根据《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的回报》(宪章秘财函[2015]736号),按照《招标投标法实施条例》其次枝之规定,建筑物和建筑的组建、改造、扩建及其相关的装潢、拆除、整治属于依法必须进行招商的档次。于是,与建筑物和建筑的组建、改造、扩建无关的、单独的装潢、拆除、整治不属于依法必须进行招商的档次。政府采购此类项目时,应该按照政府采购法实施条例第二十五枝之规定,使用竞争性谈判或者单一来源方式开展采购,依法通过竞争性谈判或者单一来源方式确定供应商的政府采购,应该颁发施工许可证,不应该以未进入有形市场拓展招商为由拒绝公布施工许可证。 

  《招标投标法实施条例》其次枝中的“及其相关的”五个字系从范围上进展相应的限定,且从文义上也就足以分别出“与其无关的、单独的”装点、拆除、整治。这第一是为了衔接和界定《政府采购法》和《招标投标法》的军用范围问题,尤其是在水利扫尾以后采取的单独的装潢、拆除、整治,更多属于政府采购服务或货物的规模。《政府采购法》其次枝第六款规定,“刑法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和建筑的组建、改造、扩建、装点、拆除、整治等”,可以发现,这里并没有“及其相关的”五个字。参见《地方预算单位20172018年政府集中采购目录及标准》(国办发[2016]96号)中的规定,入股概算在120万元以上与建筑物、建筑物新建、改造、扩建无关的装潢工程必须按规定委托集中采购机构代理采购。《政府采购法实施条例》其次十五枝规定,政府采购工程依法不进行招商的,应该依照政府采购法和本金条例规定的主动性谈判或者单一来源采购方式购买。如果政府采购工程采用招标方式的,根据《政府采购法》先后四枝规定,应该适用《招标投标法》。 

  之所以,对于装饰装修、拆除、整治工程应区分以下情况处理:装点装修不属于政府采购项目的,凡与建筑物、建筑物新建、改造、扩建相关的装潢装修工程,在满足发改委16号令第五枝规定的应当标准时,属于依法必须进行招商的档次,应该开展招商采购;凡与建筑物、建筑物新建、改造、扩建相关的装潢装修工程在未到达发改委16号令第五枝规定的应当标准时,不属于依法必须进行招商的档次,可以不进行招商采购;若既不属于政府采购项目,又与建筑物、建筑物新建、改造、扩建无关的、单独的装潢装修工程,则不属于依法必须进行招商的档次,购买方式由采购人自行选择。 

  装点装修工程属于政府采购项目的,但与建筑物、建筑物新建、改造、扩建相关的装潢装修工程,在满足发改委16号令第五枝规定的应当标准时,仍属于依法必须进行招商的档次;在未到达发改委16号令第五枝规定的应当标准时,不属于依法必须进行招商的档次,租用《政府采购法》规定的购买方式;但如果该装饰装修工程相关的篇幅达到了400万元以上时,属于依法必须进行招商的档次,应该采取工程公开招标方式购买;属于政府采购项目,且与建筑物、建筑物新建、改造、扩建无关的、单独的装潢装修工程,不属于依法必须进行招商的档次,租用《政府采购法》规定的另外采购方式。 

  这就是说,如何区分与建筑物、建筑物新建、改造、扩建有关和无关的装潢装修工程呢? 

  这个,构成时间重点判断。重在是看建筑物、建筑物是否竣工验收,竣工验收前的装潢装修工程属于“有关”,竣工验收并形成交付后进行的装潢装修工程属于“无关的、单独的”装点装修。 

  那个,构成内容判断。有关文件规定了装饰装修验收的首要内容为“地方、抹灰、门窗、吊顶、轻质隔墙、扮演面板、扮演面砖、涂饰、裱糊与软包、外墙与防水、细细、五金幕墙、石材与陶板幕墙、玻璃幕墙”。《构筑装饰装修工程质量验收标准》指出了装饰装修工程之局面,如,抹灰工程、门窗工程、吊顶工程、轻质隔墙工程、扮演面板()水利、高墙工程、 涂饰工程、裱糊与软包工程、细细工程。于是,在组建、改造、扩建的建筑、建筑物竣工验收前开展的自叙规定内容,属于有关的装饰装修工程。 

  鉴于目前并没有一个较为明显的规定或依据作为有别于界定标准,之所以,实践中我们在区分时更多需要开展综合判断。 

  总而言之,与建筑物和建筑的组建、改造、扩建无关单独的装潢、拆除、整治工程,租用《政府采购法》及其实施条例。预算单位采购此类项目时,不管采购金额多大,都应有按照《政府采购法实施条例》其次十五枝规定使用竞争性谈判、单纯来源和竞争磋商方式开展采购。与建筑物、建筑物新建、改造、扩建相关的装潢装修工程,400万元以上的,属于依法必须进行招商的档次,必须采取工程招标方式,租用《招标投标法》及其实施条例。400万元以下的,不属于依法必须进行招商的档次,租用《政府采购法》及其实施条例规定的购买方式。 

  当然,还有任何工程如水利工程、通工程、土地工程、轻工业工程等依法不进行招商的档次该如何处理,及工程采购代理和政府采购代理如何选择等问题,求知若渴修订后的《政府采购法》加以解决。 

  咱拭目以待! 

  (笔者单位:贵州省宁都县财政局) 

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